去年吴邦国委员长代表中央向全世界宣告，有中国特色的社会主义法法律体系已经形成，应该说这是中国一个翻天覆地的大事件，一个大成就。那么在这么一个过程当中，我们用30年的时间走过了西方法治建设几百年的路程，其中有很多经验值得总结。但是也提出了一个新的问题，既然中国社会主义法律体系已经形成，还不是初步形成，那我们下一步法治建设还有没有必要大张旗鼓的进行，那么法治建设的任务究竟怎么进行？我理解，我们的法律体系已经形成，是解决了中国有法可依的问题，但是下一步完善法治，特别是按照社会主义市场经济的要求，按照社会主义法治的基本要求，还有一个漫长的路要走。无论在立法的理念还是在执法、在法律的治理方式上，我们还有很长的路要走。
在这么一个背景下，我们就应该研究一下法治建设的一般规律，我们讲法治都是近代意义的法治，都是在资产阶级大革命过程当中逐步形成的，从西方国家和资本主义的形成的历程来看，我觉得大体上至少有那么两个特点：
一是在大的革命或者妥协当中，逐步确定了一套具有普世价值意义的法治理念、法治传统。看看近代法治应该说最早是在英国开始的，从1215的英国大宪章就陆陆续续开始了，后来到光荣革命、权益法案，一直到后来的几个法律规定，加上一些法学家的总结，就形成了现代法治的一些原则，最著名的学者叫戴西（音译），确立了法律的一些基本。法国在资产阶级大革命过程当中，也逐步的形成了一些普世价值的观念，在法国大革命之后，人权宣言当中应该说集中、完整、全面体现了资产阶级法治理念，随后在美国在其他国家作为一个普世价值推行。这就经历了西方国家从封建专治主义到现在法治的转变，其中最有意义的是启蒙运动还有宗教改革、文艺复兴，最后才确定了一系列。理念首先确定，但是在推行法治理念的过程当中，我觉得还有一个有趣的现象，实际上我们和西方各国的法治与具体制度是差异性很大，几乎找不到两国家完全一模一样的制度、完全一模一样的法治与机制。譬如说，洛克提出没有制约的权力必然产生腐败，所以未来政治体制对权力应该有一个制约机制，但是你看看西方国家建立制约机制，各国都不同。美国是典型的三权分立，立法、行政、司法地位是平等的，立法机构又有两院、参院、众院也是相互制约，这是典型的三权分立。同时联邦和各个州也有制衡关系，中心出发点是保护人权、维护权益。
那么英国的体制是议会制，议会至上，跟我们人民代表大会差不多。像美国1803年麦迪逊的案例当中，确定了美国最高法院有违宪审查权，这个不是当时宪法设计的，是在宪法实践当中形成的判断。那么在英国，所谓司法独立，只是独立在政府，但是不能独立于议会，所以议会至上是英国的原则。
看看法国模式是半总统制，国民议会的权力和美国相比差不多，但是比英国还是差远了。最有意义的就是二战之后的一批国家，因为是在刺刀下实现的改革，像日本，就是美国制定了一部宪法塞给日本，靠刺刀完成。研究日本的体制，日本是把两种非常矛盾的体制融合在一起，一方面总体上采用英国模式，天皇和英王一样，但是也实现议会至上的原则，但是另一方面日本宪法确定了日本最高法院对日本国会通过的法律有违宪审查权。从具体法律制度上看，西方也有两个法律体系，大家都知道普通法系是英美法系，是习惯法、自然法产生的，最大特点不是以成文法为主体，给了法官很多自由裁量权，像大陆法系是以成文法的罗马法基础形成，是欧洲为主体，这两个都属于西方法治，所以英美国家的律师就很有地位，不是查法条，是查案例，然后找出一条。那么大陆法系的国家律师的地位就没有英美法系律师地位高，相反是立法者地位高。同样在大陆法系也有不同，比如说行政法院的设置，在法国这样的国家里行政法院不是司法性的，和我们现在讲的行政诉讼这套东西不同，法国行政法院是属于法国政府。再说我们的土地裁判所，实际也不一样，在英美法系有一个半独立于司法系统的土地行政裁判所，那么在德国就是普通法院关系。
这里说明一个什么问题？就是同样在一个法治理念下，同样的价值准则、同样的原则，但是实现的形式依据不同的国家都有不同的形式，这里有历史传统、法学家的贡献，还有各派政治力量的斗争妥协，这样才形成了色彩缤纷的现代法治景象。
回过头看中国，中国应该是封建法律制度比较完备的国家，我们法治建设的最高峰是唐朝，应该说构建当时历史上最完备的一套法律体系，但是它不具有近代法治的意义，近代法治的意义是1840年鸦片战争之后，西方列强打进中国，我们很多仁人志士在开始借鉴外国，从辛亥革命开始，然后在清末时期就开始，叫清末立宪，后来慈禧派了几个亲王到欧洲考察才引进中国。中国一个是当时的革命运动，一个是一个叫沈家本的法律思想家直接参与，中国近代法治是在清末之后逐步开始，一直在探索，找寻中国法治的一些道路，在这个过程当中，因为当时的中国历史传统和中国的地缘条件，最早是从日本那里学过来的，我们现在法律很多是从日语翻译过来，日本又是从德国过来的。尽管现在一些法学家叫中华法系，但是总体上我们还是保留着大陆法系的一些特点。后来国民党时期搞了《六法全书》，应该说是比较完备的一套书。我们因为当时和国民党的斗争是一个革命不是改良，所以新中国成立的第一步是推倒炉灶一切重来，我们开始了革命法治的建设。直到党的十一届三中全会之后，中国才开始了现代法治建设的进程，提出了十六字方针。在这个过程当中一直到十五大确立了中国要建设法治国家，开始承认了中国要建立法治。最后我们到去年就形成了中国特色的社会主义法律体系。
回过头看中国，中国应该是封建法律制度比较完备的国家，我们法治建设的最高峰是唐朝，应该说构建当时历史上最完备的一套法律体系，但是它不具有近代法治的意义，近代法治的意义是1840年鸦片战争之后，西方列强打进中国，我们很多仁人志士在开始借鉴外国，从辛亥革命开始，然后在清末时期就开始，叫清末立宪，后来慈禧派了几个亲王到欧洲考察才引进中国。中国一个是当时的革命运动，一个是一个叫沈家本的法律思想家直接参与，中国近代法治是在清末之后逐步开始，一直在探索，找寻中国法治的一些道路，在这个过程当中，因为当时的中国历史传统和中国的地缘条件，最早是从日本那里学过来的，我们现在法律很多是从日语翻译过来，日本又是从德国过来的。尽管现在一些法学家叫中华法系，但是总体上我们还是保留着大陆法系的一些特点。后来国民党时期搞了《六法全书》，应该说是比较完备的一套书。我们因为当时和国民党的斗争是一个革命不是改良，所以新中国成立的第一步是推倒炉灶一切重来，我们开始了革命法治的建设。直到党的十一届三中全会之后，中国才开始了现代法治建设的进程，提出了十六字方针。在这个过程当中一直到十五大确立了中国要建设法治国家，开始承认了中国要建立法治。最后我们到去年就形成了中国特色的社会主义法律体系。这里讲了一个什么问题？我们从中国未来法治建设看，有几条：第一、一般规律，要始终坚持社会主义的法治理念，尊重人权、自由、平等、公平、正义这样一些基本的东西，假定我们连法治的基本价值不去坚持、不去维护，就说是中国特色，那你就不是法治。第二，要充分挖掘中国的法律，我们本土法律文化的资源，要和现代法治理念嫁接起来。这里也有一个倾向，毛主席过去批评言必称罗马、希腊，我们有些东西借鉴的实际也不一定外国是这样的，那么外国是这样的还有其他国家不是这样的，我们可能英美国家去的比较多，因为改革开放受这个影响很多，那么欧洲的土地裁判制度为什么不行呢？法国的行政法院制度为什么不行呢？我多次跟行政法的讲，我说要我说可能行政法院借鉴法国的可能比我们现在的设置要好多了。所以一定要研究中国本土的法律制度，假定不嫁接好、不结合好，我们立的法要么背离法治精神，要么根本不能实行，这是我们面临的“两难”。中国的法律文化有什么呢？我插一句，我到香港去，香港是华人社会最早实行的法治的地区，英国殖民当时统治香港，普通法系进来了，但是香港还保留了清朝的很多法律，所以大家很难想象特别在有些问题的处理上，民法的一些问题处理上，保留了清朝的一些法律条款，所以现在看来，从中国的实际来看，我认为中国有几条：第一我们有丰富的刑法文化，但是缺少民法文化，也更缺少现在的宪政文化。所以我们要补的是这两个。第二中国人从根深蒂固来说，轻诉讼，不到万不得已是不会上法院打官司的，打完官司基本上是世世代代不来往的，这就是中国人的特点。那么美国再好都要打官司，比如我是律师，孙英辉找我说土地案子，谈一个小时走了马上收到一张条子给我多少钱。中国是靠友情、伦理来处事的。第三中国还有一个特点，规范的法律不一定能够实施好，但是非正式的或者不成文的这一套社会机制在有效的运行。我在想是不是中国老说潜规则厉害，也是有文化传统的。
比如说农村，中国历朝历代没有对农村的社会治理有任何法律规定，那个时候我在北大念研究生回家做了一个调研，问了我们家族的人，我说要在解放前像我这样的上学念研究生也没有钱怎么办？他说家族可以管，有一个宗法势力，也有集体资产。所以不管你承认不承认，这些东西至今还影响着中国人的思想。谁去打官司，比如说你借我几块钱大不了不要算了，这是中国人的习惯，但是美国人不一样，这是我的权利。所以我们研究中国法治建设的一般规律，我的看法就是一定要把现代的法治理念和这个国家的历史传统法律文化资源有机的结合起来，走出一条中国的道路，形成一个有中国特点的法律形式。这是我讲的第一个意思，供你们参考。就是说要跳出两个极端，一个是一说法治就是英美模式，其实法治现在英国和美国也不一样，法国和德国同在欧洲大陆也不一样。第二一说法治就是中国特色，甚至违背法治理念精神的东西都认为是中国特色；这两个阶段都是我们要反对的，我们要努力走出一条适合中国国情的法治道路，是我们面临的一个大问题、大课题。
扫描二维码分享本页面
京公网安备 11010202007799号
