[案情]

二00七年九月二十日，出让人某县国土资源局与受让人张某签订了一份《国有土地使用权出让合同》。合同约定：出让人将某县日杂公司位于梅花镇街村一宗地总面积984.2平方米出让给张某，用于建商贸住宅，使用期限40年。出让金每平方米180元，计款70867.4元。同年十月十七日，某县人民政府以某县府土（2006）32号批复同意张某受让使用原县日杂公司在梅花镇街村的土地984.2平方米。同年十一月十五日，某县国土资源局向张某颁发了国用（2006）1898号国有土地使用权证。当张某施工建房撤原围墙加上使用围墙外土地使用权内的土地时，相邻生产社出据给社员刘某证明围墙外部分土地是生产社1989年分配给刘某耕种自今的土地，该生产社和刘某认为张某取得的国有土地使用权证侵犯了依法取得的土地所有权和使用权，张某与刘某互不相让，酿成纠纷。张某即向当地的人民法庭提起民事诉讼。

[分歧]

本案受理后，针对本案土地状况是继续进行审理还是裁定驳回起诉，存在二种不同的意见。

第一种意见认为：土地权属争议的解决问题，《土地管理法》第十六条对土地权属争议问题的解决作了规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”“单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或县级以上人民政府处理。”“当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院起诉。”

根据上述规定，土地所有权和使用权的争议，可以通过以下途径解决：一、协商：当事人对土地所有权或使用权的权利归属和使用权问题出现争议的，一般原则是由当事人自行协商解决。二、行政处理：土地所有权和使用权争议，当事人协商解决不成的，由人民政府处理。这里所说的“处理”是指有关人民政府按照其职责，对土地所有权和使用权争议作出行政裁决。它是国家行政机关行政管理权的运用，属于具体行政行为。对于单位之间的土地权属争议，由县级以上人民政府处理；个人之间或者个人与单位之间的土地权属争议，由乡级人民政府处理，根据不同的实际情况，比如，乡级人民政府处理不了的，超出其处理权属的或者由县级以上人民政府处理更合适的等，也可以由人民政府处理。所以张某与刘和该生产社的土地属纠纷，应先由县人民政府作出行政处理，故应裁定驳回起诉。三、至于诉讼：对有关人民政府作出的处理决定不服的，当事人可以在接到处理决定通知之日起30日内，向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

由此可见，根据法律规定，行政处理是提起行政诉讼的前置程序，也就是说，关于土地所有权和使用权的争议，当事人在自行协商解决不成的，必须先申请有关人民政府进行行政处理，只有对有关人民政府的行政处理决定不服的，当事人才能向人民法院起诉，而不能不经人民政府处理，直接向人民法院提起民事诉讼。为什么呢？对土地权属争议进行裁决，这是属于政府职能范围内的工作。所作出的裁决涉及到行政权力的运用，属于具体行政行为。行政裁决作出后，具有法律效力，当事人应当执行。按照行政诉讼法的有关规定，对政府机关作出的具体行政行为不服的，当事人可以提起行政诉讼。

第二种意见认为：张某提起民事诉讼是正确的，本案应继续审理并依法作出判决。该生产社和刘某应承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。民事责任是违反民事法律规范，侵犯他人合法权益所应承担的法律责任。《土地管理法》除了对土地行政管理的内容作出规定外，由于土地权利交易和土地流转市场的存在，对于平等主体之间发生的侵权等纠纷，违法者应承担相应的民事责任。《民法通则》在民事法律规范领域占主导地位，一般在民事主体之间的责任分配和确定问题，适用《民法通则》和其他相关民事法律规范。

土地使用权作为一种基本的民事权利，他具有4个特征：1、土地使用权是他物权的一种，属于用益物权的范围，即土地使用权是以土地的占用、使用和收益为目的他物权。因此土地使用权具备一切物权的基本属性。2、土地使用权是从土地所有权中派生出来的权利，使用权的发生、变更和消灭最终受所有权的支配。对使用权的行使也必须以土地所有权为基础。3、在法律规定的范围内，土地使用权可以在不同的主体之间流转。4、土地使用权的取得和行使，按照现行法律、法规的规定都有一定的年限。土地使用权只在合同或者法律、法规规定的年限范围内存续，年限届满的，土地应当重新进入市场。

因此依照《民法通则》第七十一条、七十二条、第七十五条第二款规定，应当继续审理。况且《中华人民共和国土地管理法》第九条规定：国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位或者个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。张某的土地使用权通用过出让方式取得，并交付使用。张某有权依照《土地管理法》等有关法律规定，在规定的范围和限度内行使其使用权。

至于对于土地权属争议，人民政府也只有居间进行调解，所作出的决定属于行政调解范畴，它不属于行使国家行政管理权的行为，只能认为是行政机关调解失败，当事人可以向人民法院以对方当事人为被告的民事诉讼。这样，有利于减少实际中大量存在的以土地行政主管部门为被告的行政诉讼，有利于土地行政主管部门正常工作的开展。

笔者同意第一种意见。本案不能继续进行审理，否则将违反复议前置的法律规定。本案应当以原告未经过法定的行政处理和复议程序而裁定驳回原告的起诉。原告张某可就行政处理与复议期限届满后而决定是否提起行政诉讼。

《土地管理法》规定的民事责任性质较强的只有一项，即第七十八条第二款：“非法批准征用、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。”由于行为人非法批准征用、使用土地，致使当事人本来不应该被征用或者被他人使用的土地被征用，被他人使用，也就是说，该幅土地的权利人的合法权益遭到了侵犯。根据民法的基本原理，当事人就享有损害赔偿请求权，可以请求非法侵害人赔偿其损失。对损失负有责任的非法批地人应当赔偿当事人的损失。这条规定是有前提和严格的条件限制的，不属于本案的争议范围。

本案中刘某和该生产社认为张某取得和使用的部分土地所有权是生产社的，使用权是刘某的，是权属发生纠纷，自行协商不能，张某才提取起民事诉讼。如果作为民事案件受理，就与《土地管理法》第十六条对土地权属争议问题的解决规定相悖。况且《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款规定： 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。因此本案应由张某或生产社与刘某先申请人民政府处理，作出决定，在确认土地权属后，确定是否提起行政诉讼，弥补《土地管理法》第十六条“当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院起诉”规定之不足。